Un texte co-écrit avec h16 et publié également sur contrepoints

Le 18 juin, c’est au mieux, l’appel du Général de Gaulle, au pire Waterloo. Plus tard, ce sera peut-être le jour de la présentation du PACTE, ce fameux projet de loi relatif à la croissance et la transformation des entreprises dont l’article 16 prévoit de donner une habilitation au gouvernement pour réformer par voie d’ordonnance le droit des sûretés.

Certes, mais qu’est-ce qu’une sûreté ? Eh bien il s’agit de tous ces moyens juridiques qui servent de garantie de paiement à un créancier si le débiteur est défaillant.

Et si le gouvernement a choisi d’en passer par les ordonnances, c’est parce que l’heure est grave, mes amis, l’heure est grave.

Ah bon ? Calmons-nous et arrêtons-nous un instant sur ce point.

L’histoire de cette réforme serait amusante si elle ne se faisait pas à nos dépens. Tout a commencé en 2003 : le bicentenaire du code civil doit absolument être célébré et Dominique Perben, alors Ministre de la justice du gouvernement Raffarin, a une idée (forcément) lumineuse : puisque ce n’est pas cassé, pourquoi ne pas le réparer ? C’est ainsi qu’une vaste réforme pour simplifier les droits fondamentaux et dépoussiérer le code civil est lancée tambour battant.

Enfin, pas si tambour battant que cela parce qu’à en croire les spécialistes, réformer le droit des obligations – qui fonctionnent bien dans l’ensemble – n’est pas vraiment une bonne idée. On a donc raisonnablement mis ce projet de côté.

Restaient les sûretés, dont on a d’un coup découvert qu’elles pouvaient être facteur d’une prise de risque insurmontable, et à l’amélioration desquelles on s’est donc attelé de bon cœur. L’idée était de les rendre plus efficaces pour que davantage de crédits soient accordés et permettent de financer plus d’activité économique.

Dans ce cadre, une réforme est donc entreprise en 2006, par ordonnance forcément, instituant notamment deux nouvelles variétés d’hypothèques.

La première, l’hypothèque rechargeable, permet à un propriétaire d’emprunter sur la valeur de son logement alors même qu’il n’a pas fini de rembourser son crédit.

Dispositif aussi ingénieux que risqué qui, finalement, n’a servi à rien : il suffit d’un taux variable qui grimpe un peu trop, d’un prix qui baisse ou encore de revenus fluctuants et très vite une banque peut se retrouver avec un débiteur surendetté et un bien dont la valeur s’est effondrée. Bilan : seuls les propriétaires très solvables et dont la valorisation de l’actif est nettement supérieure à l’emprunt ont pu en bénéficier. Autrement dit, des propriétaires qui n’auraient eu aucun problème pour emprunter sans ce dispositif.

La seconde, le prêt viager hypothécaire, permet pour résumer grossièrement d’emprunter une somme d’argent en contrepartie d’une hypothèque sur un bien immobilier.

Au décès de l’emprunteur, l’organisme financier se rembourse en revendant le bien mis en garantie. Mais c’est un prêt très cher depuis les frais de dossier jusqu’au taux du crédit nettement supérieur à un crédit classique, dont le montant est en plus indexé sur l’âge de l’emprunteur avec la contrainte pour le bénéficiaire de devoir maintenir son bien en bon état. Il n’y a pas foule pour le demander et les banques n’ont pas été tellement volontaires pour l’accorder. Oh, quel manque de bol !

Ces nouvelles hypothèques n’intéressent personne ? Qu’à cela ne tienne ! Retravaillons-les sauvagement au corps pour les rendre plus attractives et glissons-les à nouveaux dans le projet de réforme de 2017 !
Profitons même de cette réforme pour remettre sur le tapis certaines propositions retoquées lors de la réforme de 2006 !

Par exemple, on pourrait reproposer de transformer les privilèges en hypothèques.

Dans les sûretés, les privilèges sont des garanties qui donnent au créancier une priorité sur les autres créanciers pour être payé (droit de préférence) et qui, en cas de défaillance du débiteur, lui confèrent par le droit de suite celui de saisir le bien et de le vendre pour se faire payer. Par l’article 2324 du code civil, ces privilèges sont d’un rang supérieur aux hypothèques : les créances garanties par privilège sont honorées avant celles garanties par une hypothèque.

Une subtilité existe cependant : pour les hypothèques, la date d’effet est celle de leur inscription. En revanche, la loi laisse au créancier un délai pour inscrire son privilège sur un bien : cette prise d’effet est alors rétroactive.

Ainsi, dans une vente immobilière signée le jour J avec un privilège de prêteur de deniers, le créancier dispose d’un délai de deux mois pour inscrire son privilège qui prendra alors effet rétroactivement le jour J (et s’il l’inscrit hors délai, elle se transforme en hypothèque). Évidemment, si dans le même temps un établissement de crédit demande aussi une hypothèque conventionnelle ou un cautionnement pour garantir un bien, il devra vérifier la situation du bien. Entre J et J+2 mois, cet établissement ne verra donc pas ce privilège (et ne le découvrira qu’à l’inscription), ce qui peut substantiellement changer son risque dans le calcul du cautionnement.

Ce risque reste très mesuré puisque les créanciers vérifient aussi l’antériorité de propriété du bien pour évaluer les risques, la situation des bénéficiaires, etc. et prennent leurs décisions en limitant ce genre de problèmes.

Du reste, ce risque « de rétroactivité » est quasiment inexistant.

Un problème rarissime, qui pourrait très bien se traiter au cas par cas ? Vite, agissons pour le résoudre de façon générique ! C’est facile, simple et ça ne mange pas de pain !

Immédiatement, cette question de rétroactivité devient LE problème à résoudre à tout prix. Le groupe de travail présidé par M. Grimaldi avait proposé en 2005 une solution : la page 17 de l’avant-projet est édifiante : puisque tout ceci est fort dangereux, sucrons les privilèges ! Ou disons alternativement, transformons-les en hypothèques légales « spéciales » qui prendront donc date au moment de leur inscription.

Malgré tout, cette idée de suppression, finalement jugée inappropriée, n’avait pas été reprise dans la réforme de 2006, et la loi Macron de 2015 avait même (ironiquement ?) doublé ces délais d’inscription rétroactive d’un privilège du vendeur sur les murs d’un fonds de commerce.

Hélas, douze ans plus tard, cette proposition inappropriée devient subitement totalement ok.

Bilan : le groupe de travail est en marche, peu importe que cela soit en arrière.

L’avant-projet de 2017, confié au même groupe de travail que le précédent, reprend donc bien évidemment son travail et cette idée… Qui, malheureusement, s’ajoute à l’existence des hypothèques légales non-soumises à l’obligation d’inscription.

Pas de panique ! Les auteurs du projet de réforme ont pensé à une solution pour pallier ce « petit » problème : ils ont prévu d’introduire une distinction entre les hypothèques légales soumises à inscription et celles qui en sont dispensées. Ils distinguent aussi les hypothèques légales générales et celles spéciales.

Vous la sentez bien, cette grosse simplification administrative ?

Tout d’un coup, tout devient sauvagement simplifié…

Une hypothèque deviendrait donc effective le jour de son inscription sauf si elle est rétroactive. Par exemple en cas d’hypothèque judiciaire conservatoire, son inscription définitive, si elle est prise dans le délai légal, rétroagira à la date de l’inscription provisoire. Euh …

Respirez un petit coup, parce que ce n’est pas fini. Cela se compliquesimplifie même d’un coup : on supprime la taxe de publicité foncière à payer au niveau de l’inscription d’une sûreté immobilière, ce qui est une bonne nouvelle, mais on maintient l’obligation de publicité sans que cette publicité ne soit toutefois attributive de rangs de manière certaine puisque, nous vous le rappelons, certaines hypothèques peuvent toujours être rétroactives ou sont occultes (exemple de la copropriété).

Ce n’est pas encore assez simple ? On peut faire mieux !

En effet, dans notre projet révolutionnaire, on a coupé la tête des privilèges, ce qui est un souci puisque les privilèges immobiliers sont bien pratiques malgré tout. Mais pas de soucis, nos juristes ont une solution toute trouvée !

Pour pallier la perte des bénéfices des privilèges immobiliers qu’ils entendent supprimer, ils prévoient donc de conserver la règle suivante :

Lorsque plusieurs hypothèques sont inscrites le même jour relativement au même immeuble, une hypothèque légale (sûreté immobilière) est réputée être d’un rang antérieur à celui d’une hypothèque judiciaire ou conventionnelle.

En gros, elle devient une sorte de sûreté supérieure qui ressemble fortement à une sorte de privilège immobilier …

Bref, comme on le voit dans ces explications limpides et cette turbo-simplification de l’enfer qui broie des chatons vivants, la réforme est en route et tous les efforts seront faits pour que cette simplification échappe à la compréhension du mortel. Ce n’est pour le moment qu’un projet, mais c’est jusqu’à présent fort réussi.

Forcément ça va bien se passer.